Voiko perusoikeuksia loukkaavia lakeja säätää?

Korkeimman hallinto-oikeuden presidentti Kari Kuusiniemi arvosteli ylituomaripäivillä (7.12.2023) ja Ylen haastattelussa (29.12.2023) sitä, kuinka vaarallista on, kun poliitikot hyökätessään laillisuusvalvojaa vastaan horjuttavat yhteiskunnan perustuksena olevaa vallan kolmijako-oppia. Häntä pelotti, että poliittinen valta alistaa tuomioistuimet kuten Itä-Euroopassa.

Huoli on oikeutettu. Ongelmallisempi on väite, ettei oikeusvaltiossa voi säätää ihmis- ja perusoikeuksia loukkaavia lakeja. Se sisältää ajatuksen, että olisi jokin eduskuntaa korkeampi lainsäätäjä.

Oikeustieteellisissä teksteissä käsitellään usein asioita ajattomuudessa. Kaarlo Tuori korostaa kirjassaan Matti Wuori: tapauskertomuksia Suomesta (Teos 2023), kuinka ”vanha juridiikka” tarkasteli maailmaa vain juridiikan avaruudessa, kun taas 1960-luvun jumalanpilkkaoikeudenkäynneissä kysymystä olisi pitänyt ymmärtää kirjallisuuden avaruudessa.

Historioitsijan mukaan lakeja pitää tulkita historiallisessa kontekstissaan, koska historia kattaa kaiken ajan ja maailman. Historia muuttuu ja siten kaikki historian ilmiötkin, mukaan lukien moraali, totuus ja käsitys oikeudesta.

Kun historian konteksti muuttuu, poistuu myös toisen ajan antama legitiimisyys väitteiltä, vaikka niiden muoto säilyisikin. Kuinka siis ihmis- ja perusoikeuksista on tullut osa oikeusjärjestelmän normistoa niin, että ne nähdään joskus universaalina totuutena?

Vanhan testamentin laki oli Jumalan salaisuus ihmisen hyväksi. Näin on myös islamilainen šari’a, joka on Jumalan antama malli viettää oikeaa elämää. Sitä ei saa kritisoida eikä muuttaa.

Roomalaiset erottivat toisistaan esi-isien perinnäistavat (mos), jumalien oikeuden (fas) ja ihmisten oikeuden (ius). Viime mainittu kehittyi kohti säädännäislakeja ja oikeusistuinten ennakkotapauksia. Se oli rationaalinen järjestelmä, jota voitiin muuttaa uusilla päätöksillä. Ciceron mukaan kaikki ihmiset ja jumalat olivat lakeja ohjaavan luonnonoikeuden alaisia, joka perustui ihmisen ymmärrykseen (ratio). Sittemmin ajatus yhdistyi myöhäisantiikin mystisessä maailmassa Jumalan oikeudenmukaisuuteen.

Kun varhaiskeskiajan lopulla kanonistit alkoivat systematisoida roomalaiskatolisen kirkon sääntöjä, he ottivat malliksi roomalaisen oikeuden ja skolastisen filosofian periaatteet.

Filosofiassa oli tapahtunut 1100-luvulla käänne: rationalismi alkoi syrjäyttää retorista mystiikkaa. Tämä johti jo 1200-luvulla siihen, että oi­keus­tiede erosi omaksi tieteekseen.

Ajatus luonnonoikeudesta alkoi ohjata järjestelmää. Jo Gratianuksen dekretaalit vetosivat niihin, mihin viitaten Tuomas Akvinolainen esitti kultaisen säännön. Jumalakin oli näin luonnonoikeuteen sidottu ja järjelle alistettu olento. Paav­i ja ruhtinas kykenivät nyt muuttamaan lakeja luonnon oikeudenmukaisuuden mukaan tukeutumatta pyhiin kirjoituksiin.

Kun luonnonoikeuden periaatteet muodostivat ainoan rajoituksen suvereenin hallitsijan vallalle, tämä yritti kaapata sen itselleen. Ruotsin kuninkaan kirjurin Olaus Petrin (1493–1552) mukaan kuningas itse takaa lakien kohtuuden, joten hänen lakejaan ei saa arvostella. Thomas Hobbesin (1588–1679) hirviö Leviathan ruumiillisti ajatuksen: absoluuttinen valtias pakottaa säädöksillään oikeudenmukaisuutensa maailmaan.

Englantilaiset oppineet väittivät common law -järjestelmän takaavan oikean luonnonoikeuden, kun taas ruhtinaan ja parlamentin lait edustivat mielivaltaa. Lakien kodifioinnista huolimatta myös Manner-Euroopassa katsottiin luonnonoikeuden rajoittavan lainsäätäjää. Törmättiin siis laajalti oikeuskirjallisuudessa käsiteltyyn ja myös esimerkiksi Kiinassa punnittuun ongelmaan: yleisen oikeudenmukaisuuden seuraaminen vie mielivaltaan, koska se on aina subjektiivista. Tiukat kirjalliset säädökset johtavat taas kafkamaiseen yhteiskuntaan.

Hugo Grotius (1583–1645) ja Samuel Pufendorf (1632–1694) erottivat moraaliteologian luonnonoikeudesta eli sulkivat Jumalan oikeusjärjestyksen ulkopuolelle. Pufendorfin mukaan luonnonoikeus koski kaikkia ihmisiä ja perustui ihmisjärjen kykyyn erottaa hyvä ja paha. Jumalan järjestyksen poistuessa vahvistui ajatus universaaleista, järjellä perustelluista oikeudenmukaisuuden periaatteista.

Kun oppineet kehittivät teoriaa samalla kun länsimainen talous ja politiikka johtivat yksilöiden aseman korostumiseen, päädyttiin määrittelemään yksilöiden oikeuksia. Pufendorfin työn yksi hedelmä oli ihmisarvon ja tasa-arvon määrittely, mikä johti Amerikan vallankumouksen (1765–1783) ja Ranskan suuren vallankumouksen (1789) ihmisoikeusjulistuksiin eli myös Yhdysvaltain perustuslakiin (1787).

Muinaisessa Lähi-idässä oikeudenmukaisuus tarkoitti Jumalan armostaan suoman lain ajatonta ja ihmiselle käsittämätöntä oikeudenmukaisuutta. Kansansa hyvänä paimenena hallitsija välitti lain alamaisille, joilla ei ollut oikeutta arvostella sitä.

Muinaiskreikkalaiset, kuten Platon, tarkoittivat lailla (nomos) enemmän tapaa ja käytäntöä kuin juridista normia. Koska kreikkalainen filosofia oli irtautunut jumalista ja luonut yksilölle itsenäisen arvon, oikeudenmukaisuus ei ollut Jumalan salainen järjestys. Tie kohti roomalaisia lakeja ja keskiajan oikeudenmukaisuutta oli auki: Jumala on ihmisen ymmärtämän oikeudenmukaisuuden lähde. Länsimaiset ajatukset oikeudenmukaisuudesta rakentuivat 1700-luvun valistusfilosofiassa tämän varaan: yksilö ymmärtää sen, mikä on oikein, koska hänen järkensä on todellisuude­n mitt­a. Steven Pinkerin sanoin ”järjen vastustaminen on määritelmällisesti järjetöntä”.

Kun John Rawls esitteli oikeudenmukaisuusteoriansa, hän loi utopian, jonka tavoite oli absoluuttisen ja universaalin oikeudenmukaisuuden kuvaaminen. Alasdair MacIntyre kritisoikin häntä valistuksen universalisoimisesta, koska eettiset käsitteet ovat aina osa jotakin historiaa. Historioitsijan näkökulmasta jopa yleisimmät eettiset periaatteet riippuvat kulttuurista.

Silti tänään Yhdistyneiden kansakuntien ihmisoikeusjulistusta (1948) pidetään universaalina ja absoluuttisena. Sen varaan rakentuu nykyinen kansainvälinen ihmis- ja perusoikeusverkosto. Julistuksen laativat kuitenkin aikoinaan sodan voittaneet länsimaat. Neuvostoliitto yhtyi siihen, koska silloin syntynyt järjestelmä oli sen edun mukainen. Kiinaa taas edusti länsimaisia arvoja tukenut Taiwan.

Idän yhteisöllisessä maailmassa jumaluus ei koskaan eronnut tiedosta kuten antiikin ja Länsi-­Euroopan kulttuurissa. Arabian sana haq tarkoittaa totuutta, todellisuutta ja oikeudenmukaisuutta, ja islamissa se merkitsee korkeinta ja täydellisintä todellisuutta ja on ”Jumalan nimi”.

Opin kehittyessä 1100-luvulla muodostui yleisen hyvän periaate (hisba), joka sai merkityksen rakennettaessa nykyisiä poliittisia malleja. Ajatus mystisestä, maailmankaikkeutta hallitsevasta ihmisjärjen ulkopuolella olevasta oikeudenmukaisuudesta näkyy myös hindujen käsitteessä veda (tieto) ja kiinalaisessa dao-ajatuksessa (taivas ottaa lain daosta). Buddhalaisuuden ydinkin on ”mystinen tie valistukseen”. Tämän ajattelun varaan on syntynyt aitoja, toisenlaisia ihmis­oikeusoppeja.

Suomen perustuslaki ohjasi aluksi vain lainsäädäntöprosessia. Parhaimmillaan perusoikeudet ymmärrettiin negatiivisen paradigman laajuudessa, eli ne suojelivat yksilöä valtion puuttumiselta. Varsinaisesti vapausoikeudet hiipivät keskusteluun 1960-luvulla, mutta esimerkiksi sananvapauteen ei vielä vedottu oikeuden­käynneissä.

Vähitellen 1970-luvulla vanha ajattelu murtui: yhteiskunnan muutoksen myötä yhä useammin tuotiin perusteluksi ihmisten yksilölliset oikeudet. Suomalainen oikeusvaltion paradigma alkoi muuttua hyvinvointivaltion paradigmaksi. Lopulta alettiin solmia ja kunnioittaa myös kansainvälisten sopimusten takaamia yksilöiden oikeuksia yli kansallisen lain. Oikeuksia koskeva tieteellinen keskustelu vilkastui 1980-luvulla.

Vuoden 2000 alussa voimaan tulleen perustuslain ja viime vuosien kehityksen myötä erilaisia perusoikeuksia ja niitä koskevia kansainvälisiä normeja on alettu soveltaa suoraan oikeus­istui­missa ja hallinnossa, ja itse oikeuksien määrä on kasvanut ulottuen sivistyksellisiin, sosiaalisiin ja kulttuurillisiin oikeuksiin.

Yhteiskunnalliset aktivistit, maallikot, filosofit ja oikeustieteiden opiskelijat olivat tärkeimpiä toimijoita ennen 1980-lukua. Vaikka mukana oli muutamia myöhemmin korkeaan asemaan kohonneita poikkeusjuristeja, keskustelua veti ennen muuta ”ihmisoikeusjuristien” ryhmä, eivätkä suinkaan eturivin lainoppineet, tuomioistuimet ja hallintoviranomaiset.

Foorumeina olivat poliittiset puhetilaisuudet, yhdistykset, ylioppilasliike ja kapakat pikemmin kuin tieteelliset julkaisut. Ytimenä oli yhteiskuntafilosofia, sosiologia, sosiaalipolitiikka, moraalifilosofia ja poliittinen toiminta. Radikaalit 60-lukulaiset vasemmistolaisälyköt korostivat ihmisten yksilöllisiä oikeuksia ohi valtion ja järjestyksen. Kansalaistottelemattomuustoiminta perustui filosofian oikeudenmukaisuusopeille sekä oikeustajun ja kansalaisyhteiskunnan ristiriitaan säädösten ja valtion kanssa.

Vähitellen filosofisia kudelmia alettiin sitoa oikeus­tieteelliseen asuun, vaikka osallistujat puhuivat pitkään toistensa ohi. Enemmistön muodostaneet, perinteisesti ajatelleet oikeusoppineet eivät ottaneet mitään kantaa uudistajien argumentteihin, koska ne olivat heistä oikeudellisesti merkityksettömiä ja juridiikkaan kuulumattomia. Vähitellen ajatustapa avautui tuomioistuimissa ja 1980-luvulla akateemisessa tutkimuksessa, mutta ei lyönyt läpi ennen 2000-lukua.

Paradigman muutos tuli oikeustieteen ulkopuolelta, mikä on ongelma vain, jos ei ymmärr­ä ihmistieteiden luonnetta. Eihän 1600-luvun luonnonoikeudellisen paradigman keskeisellä muuttajalla Pufendorfillakaan ollut lainopillist­a koulutusta. Ihmistieteissä tieteellinen totuus on poliittinen ja mielipidesidonnainen asia, jota ei laboratoriossa löydä ja johon pitää suhtautua mielipiteenä eikä steriilinä faktana. Mitä periaatteellisemmasta ongelmasta on kyse, sitä parempi ymmärrys on oikeustieteessäkin oltava ulkopuolisesta, historiallisesta maailmasta.

Kun moraalifilosofinen puhe muuttui oikeudelliseksi 1960-luvulta 1980-luvun lopulle, ajatus yksilön oikeuksista siirtyii filosofiasta oikeus­tieteeseen. Ihmis- ja perusoikeuksissa tapahtui ”positivoitumiskehitys” eli moraaliset perustelut muuttuivat osaksi säädännäistä oikeutta. Tämän jälkeen syntyi laaja ja monimutkainen oikeuksien dogmaattinen oikeustieteellinen oppiverkosto, jonka puitteissa konkreettisia tilanteita käsitellään.

Kyse on ollut siitä, kuinka laki ja oikeudet ovat historiasidonnaisia. Kun yhteiskunnan perus­arvot romahtivat 1960-luvulla, yhteiskunnallis-kulttuurillinen mullistus ajoi vanhojen lakien ja niiden tulkintojen ohi. Siten oikeusajattelun muutos oli osa kulttuurin muutosta. Silti on väärin ajatella, että aiemmin ei osattu tai ymmärretty vedota perusoikeuksiin. Se tarkoittaisi, että tällaiset oikeudet olisivat olleet olemassa ajattomina ja absoluuttisina, vaikka alikehittyneet aikalaiset eivät olisi tyhmyyttään tajunneet niihin tarttua.

Suorastaan vaarallista on ajatella, että ihmis­oikeusjuristit heiluttivat karttakeppejä silloin, kun korkein oikeus opetteli punnitsemaan oikeuksia ja vasta saamiensa laiskanläksyjen jälkeen tuli ymmärtämään totuuden. Tällöin väitetään, että jokin mielipideklikki pakottaa laillisen yhteiskunnan väkivalloin omalle kannalleen.

Kehityskulussa mukaan livahti aivan tieteen vastaisiakin asioita. Suomessa saamelaisten alkuperäiskansaoikeus taattiin nyt laissa, koska kansainvälinen keskustelu alkuperäiskansoista oli muodissa. Eurooppalaiset toki valloittivat Amerikan ja työnsivät syrjään intiaanien alku­peräiskansan. Mitään tällaista ei Suomessa tapahtunut, vaan monimuotoinen väestö kasvoi jääkauden jälkeen sisäisesti. Vaikka 1700-luvu­n jälkeen saamelaisten maanomistus kiistettiin hallinnossa, koska sitä ei voinut määritellä roomalaisen oikeuden käsitysten perusteella, oli sama tapahtunut Itä-Suomessa 1500-luvulla. Kruunu oli riistänyt paikallisten maat (laiton saanto), mutta etnistä joukkoa ei korvattu toisella. Nyt siis vanhentunut historiallinen paradigma asutuksesta syötettiin poliittiseen keskusteluun ja puettiin laiksi.

Ongelmallista on se, missä määrin paradigman muutos tapahtui kansanvaltaisen järjestelmän itsenäisenä toimintana. Oikeuksien laajeneminen näyttää liittyneen niitä koskeneeseen käsite­historialliseen keskusteluun. Vasemmisto-orientoituneet oikeusoppineet eivät löytäneet näitä jo olemassa olleita oikeuksia tutkimalla, vaan he loivat ne poliittisesta arvomaailmastaan lähtie­n filosofisilla analogioilla oikeudenmukaisuus­opeista ja syöttivät ne poliittiseen rakenteeseen, joka sääti ne lakien sisään. Tämä tapahtui siinä kehityksessä, jossa oikeuslähdeoppi laajeni säädöksistä ennakkotapauksiin ja tutkimus­kirjallisuuteen.

Suomen venäläiset vetosivat korkeimpaan hallinto-oikeuteen vuodenvaihteessa, koska eduskunnan päätös sulkea rajoja loukkasi heidän vapaata liikkumisoikeuttaan ja oli siten perustuslain vastainen.

Ajatus perustuslain pyhyydestä on osa 1700-luvun valistusfilosofiaa ja sen historiattomuutta. Se uskoi arvojensa ajattomuuteen. Näin syntyi Yhdysvaltain perustuslakifundamentalismi, koska Yhdysvallat muodostui tuolloin perustuslaki­julistuksensa ympärille. Siksi on tänään tärkeää, että korkein oikeus ja oikeustieteilijät tulkitsevat sen sanomaa. Yhdysvaltain presidentti vannoo jopa virkavalassaan säilyttävänsä perustuslain muuttamattomana. Jo Alexis de Tocquevillen (1805–1859) mukaan Ranskan aristokratiaan tukeutunut yhteiskuntamalli johti epätasa-arvoon, kun taas tasa-arvo oli Yhdysvaltain demokratian olennaisin ominaisuus. Eurooppalaiselle opille vallan kolmijaosta laillisuuden ytimenä ei annettu painoa.

Valistuksen maailma koki suuren muutoksen. Historismin nimessä alettiin ymmärtää, että kaikki maailmassa on sidoksissa ympäristöönsä. Eurooppalaiset perustuslait onkin tarkoitettu muutettaviksi yhteisen hyvän nimissä. Järjestelmän tasapaino rakentuu vallan jakoon eri toimijoille. Suomessakaan lopullinen totuus sosiaalituista tai turvapaikkaoikeuksista ei löydy juridisessa vaan poliittisessa keskustelussa, eikä sitä julista oikeus­istuin vaan eduskunta. Siksi ajatus perustuslakituomioistuimesta on hämmentävä.

Muutoksen ja ideologisen innostuksen huumassa on unohtunut, että ihmisoikeudetkin ovat vain länsimaisessa moraalifilosofiassa 1600-luvun lopun jälkeen konstruoitu fiktio. Luonnonoikeus ja sen periaatteet ja oikeudet ovatkin vain ideologisia, spekulatiivisia väittämiä siinä kuin esimerkiksi yhteiskuntasopimus tai Platonin ideaoppi eivätkä mikään ajaton ja absoluuttinen oikeusrakenne. Siksi oikeusvaltiota ei voi rekonstruoida diskurssiteorian avulla, kuten Jürgen Habermas järkeili supistaessaan etiikan ja politiikan vaikutuksen minimiin, tai Rawlsin tavoin yhteiskuntasopimuksen ja moraalifilosofian perusteella. Historian näkökulmasta historian rekonstruktio on absurdi ajatus, eikä ole mahdollista rakentaa mallia, joka olisi irti ajasta ja paikasta.

Käytännöllinen puoli on se, että huolimatta yksilön oikeuksia koskevasta argumentaatiosta viranomaisten oikeudellisessa tulkinnassa tarkastellaan asioiden lainmukaisuutta eikä oikeudenmukaisuutta. Kun lakien ja oikeuksie­n käsitteleminen laajennetaan Kaarlo Tuorin esittelemällä kriittisellä oikeuspositivismilla oikeuskulttuuriin ja filosofisiin syvärakenteisiin, siirrytään oikeustieteestä yhteiskuntafilosofian puolelle.

Vaikka lakeja ja voimassa olevaa oikeutta pitää toki käsitellä voimassa olevana ja siten ajasta irrotettuna ja oikeustieteellisenä asiana, eivät yhteiskunnan ja kulttuurin rakenteet ole tätä. Siihen keskusteluun ei oikeustieteen metodologinen arsenaali riitä. Sitä juristit voivat käydä kansalaisina mutta eivät monopolisoida itselleen.

Teoriat oikeuksista ovat sotkeneet nytkin kriittistä keskustelua lainvalvojista. Vallan kolmi­jako-opin mukaan tuomioistuimen huoli ei ole yleismaailmallinen eikä edes yhteiskunnallinen oikeudenmukaisuus, koska se on poliittisen päättäjän eli lainsäätäjän murhe. Toki tuomioistuin tekee aina arvosidonnaisia ratkaisuja eikä asia parane sillä, että tuomarit valitaan suoraan poliittisilla vaaleilla. Kun oikeudenkäyttöön liittyvät arvovalinnat ovat kuitenkin ensi sijassa filosofisia kysymyksiä, niitä ei saa latistaa juristikunnan sisäiseksi oikeudelliseksi keskusteluksi.

Nykyisessä moniarvoisessa maailmassa on vaikeutena, että aidosti yhteiskunnallinen tila tukee ihmisten vapauksia ja oikeuksia nähdä asia­t eri tavoin. Näin onkin monimutkaista laatia yksi­selitteisiä sääntöjä. Oikeuden käyttäjän pitää tulkita niitä laajemmin kuin vuosikymmenien takaisessa monoliittisessa yhtenäiskulttuurissa. Länsimainen oikeus on kuitenkin kirjoitettujen sääntöjen rationaalista tulkintaa niitä kuvaavan kirjoituksen rajoissa. Tämä ajatus syntyi keskiajalla. Jos tästä irtaudutaan, tuhotaan myös länsimainen oikeustiede.

Näin ollaankin alkuperäisen kysymyksen äärellä. Eduskunnan pitää voida säätää lakeja, jotka loukkaavat ihmisoikeuksia ja perusoikeuksia. Tämän pitää tapahtua laillisten muotojen puitteissa eikä nollaamalla lainvalvojia. Jos laki on perustuslain vastainen, se pitää säätää perustuslain säätämisjärjestyksessä. Jos laki loukkaa kansainvälistä sopimusta, pitää sopimus sanoa irti. Jos laki on vastoin EU:n perussääntöjä ja EU-lakia, pitää erota EU:sta. Kuitenkin laki on muutettava, kun yhteiskunnallinen tilanne niin vaatii: mennään yhteiskunta eikä laki edellä.

Kyse ei ole vain teoreettisesta saivartelusta eikä valtion suvereniteetin kultista vaan kirjoituksen alun historiallisesta kontekstista. Kun maailma muuttuu, pitää sääntöjen seurata kehitystä. Yhteiskunnallinen ja moraalifilosofinen kehitys, joka johti perusoikeuksien muuttumiseen laeiksi ei ollut väärä kehitys. Ongelma on pitää tätä kehityksen päätepisteenä ja lopettaa historia. Tuorin sanoin ”voimassa oleva oikeus on vain pysäytyskuva keskustelusta, johon oikeudelliset toimijat tuottavat jatkuvasti uusia puheenvuoroja”.

Yhteiskunnallisia muutoksia on harkitsematonta kieltää: jos Suomen asukkaiden kulttuurillis-etninen koostumus muuttuu, muuttuvat varmasti myös arvot, eikä tämän heijastusta lakeihin voi kieltää niin, että rajoitetaan poliittisia oikeuksia koskemaan vain usean polven ajan Suomen kansalaisina olleita ihmisiä.

Kun meillä viime vuosina on haluttu tehdä perustuslaista muuttamatonta, ei ole ymmärretty arvomaailmojen historiasidonnaisuutta. Ikuisuuteen vetoavat vain uskonnolliset lait, joten ajatus muuttumattomasta perustuslaista tarkoittaisi koko yhteiskuntajärjestyksemme mullistusta.

Jos perustuslaista tulee pyhä teksti, sitä aletaan tulkita. Tulkinnan tekee jokin taho, josta syntyy oma pappiskuntansa. Silloin poliittisen vallan on kaapannut itselleen tämä ryhmä, ja ajatus vallan kolmijaosta on romahtanut.

Tätä vaaraa ei Kari Kuusiniemi havainnut. Niin on käynyt Yhdysvalloissa, ja niin on käynyt islamilaisessa maailmassa. Umpivanhentunutta tekstiä ymmärretään tulkitsijan arvojen mukaan ja puetaan tämä oikeuden kaapuun.

Pohtiessaan aborttioikeutta Yhdysvaltojen korkein oikeus on saman ongelman edessä kuin iranilainen šari’a-tuomari: ikivanhasta tekstistä pitää­ löytää määräyksiä asiasta, josta ei voinut olla aavistustakaan tekstiä laadittaessa. 

Kirjallisuusluettelon saa pyytämällä tekijältä.

Jukka Korpela on yleisen historian professori Itä-Suomen yliopistossa, filosofian tohtori ja oikeustieteen ylioppilas.

Teksti on julkaistu ensi kertaa Kanavassa 3/2024. Kanavan voit tilata täältä.

Kari Kuusiniemi: Ihmis- ja perusoikeuksia on kunnioitettava – oikeusvaltio ei ole enemmistön diktatuuri